MOG 231 - Modelli di Organizzazione e Gestione

Un nuovo post "Si può limitare agli ingegneri il ruolo di responsabile della sicurezza" è stato pubblicato il giorno 7 giugno 2014 alle ore 12:00 all'interno di "MOG 231 - Modelli di Organizzazione e Gestione".



*Sentenza 14/05/ 2014 n. 399*

*Consiglio di Stato* - *Si può limitare agli ingegneri il ruolo di
responsabile della sicurezza*

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha
pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro
generale 399 del 2011, proposto da: Morciano Ippazio Antonio,
rappresentato e difeso dall'avv. Alfredo Caggiula, con domicilio
eletto presso Avv.Ugo De Luca Studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone,
78; contro Ministero della Giustizia, Corte D'Appello di Lecce,
rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura gen. dello Stato,
domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Antonio Pellegrino;
Ordine degli Architetti,Pianificatori.Paesaggisti e Conservatori della
Provincia di Lecce, rappresentato e difeso dall'avv. Adriano Tolomeo,
con domicilio eletto presso Federico Massa in Roma, via degli
Avignonesi, 5; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA -
SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 02671/2010, resa tra le parti,
concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PROTEZIONE E PREVENZIONE PRESSO GLI
UFFICI GIUDIZIARI DI LECCE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di
costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Corte
D'Appello di Lecce e di Ordine degli
Architetti,Pianificatori.Paesaggisti e Conservatori della Provincia
di Lecce; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della
causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2013 il
Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Alessio
Petretti su delega dell'avvocato Alfredo Caggiula, l'Avvocato dello
Stato Elefante e Francesco Baldassarre su delega dell'avvocato
Adriano Tolomeo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.

*FATTO*

Con l'appello in esame, l'ing. Ippazio Antonio Morciano impugna la
sentenza 17 novembre 2010 n. 2671, con la quale il *TAR per la Puglia,
sede di Lecce*, in accoglimento dei ricorso e dei motivi aggiunti
proposti dall'Ordine degli architetti, pianificatori, paesaggisti e
conservatori della Proviucia di Lecce ed altri, ha annullato tutti gli
atti della procedura avviata dalla Corte d'Appello di Lecce, per
l'affidamento del servizio di prevenzione e protezione presso gli
uffici giudiziari del distretto (_a partire dalla lettera di invito 15
marzo 2010 e fino al verbale 12 maggio 2010_).

L'oggetto della controversia è costituito dalla previsione – per
la partecipazione alla gara per la individuazione delle figure dei
responsabili della salute e della sicurezza sul lavoro, ai sensi del
d. lgs. n. 81/2008 – del diploma di laurea in ingegneria (clausola
limitativa di cui si sono doluti i ricorrenti in I grado), oltre alla
capacità e ai requisiti professionali di cui all'art. 32 d. lgs. n.
91/2008. La sentenza appellata, in particolare, dispone: - la
prestazione oggetto della procedura di gara rientra tra gli "altri
servizi", di cui all'allegato IIB d. lgs. n. 163/2006, in quanto
essa non può essere strettamente riportata alla definizione di
"servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche
integrata", poiché tale servizio può "essere assicurato da
soggetti anche non in possesso delle competenze tecniche degli
ingegnieri e degli architetti, in virtù di una indubbia
caratterizzazione in termini di autonomia che ne impedisce la completa
attrazione all'interno delle caratteristiche sostanziali delle
prestazioni rese dalle due categorie professionali"; - ai sensi
dell'art. 32 d. lgs. n. 81/2008, non sussiste "un particolare
riconoscimento della caratterizzazione professionale dei soggetti in
possesso della laurea in ingegneria, ai fini della nomina a
responsabili dei servizi di prevenzione e protezione", essendo
previsto "solo l'esenzione dall'obbligo di munirsi
dell'attestato di frequenza del corso professionalizzante, in
maniera non dissimile da quanto previsto con riferimento ad altre
lauree, come quella in architettura"; - da quanto esposto consegue
che "il potere discrezionale riconosciuto alla stazione appaltante
nella previsione dei requisiti di partecipazione alla procedura . . .
non poteva certo attribuire valore dirimente ed esclusivo al possesso
della laurea in ingegneria", alla luce della presenza nel settore di
altri professionisti, come gli architetti, da ritenersi caratterizzati
da una professionalità analoga a quella degli ingegneri; - nella
procedura in oggetto, "è sostanzialmente mancato proprio
l'accertamento della necessità di una specifica e concreta
esperienza nel settore della prevenzione e sicurezza del lavoro
superiore rispetto a quella che, nella sistematica normativa, è
posseduta indifferentemente da soggetti in possesso della laurea in
ingegneria, in architettura o anche da soggetti non in possesso di
laurea che abbiano maturato un percorso professionale
caratterizzante". Ciò ha determinato il mancato rispetto dei
principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità
di trattamento, trasparenza, proporzionalità, di cui all'art. 27,
co. 1, d. lgs. n. 163/2006, applicabile nel caso di specie. Avverso
tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello (come
desumibili dalle pagg. 7 – 18 del relativo ricorso): a) error in
iudicando, poiché, non essendo la Corte d?appello di Lecce tra le
Autorità Governative centrali, "emerge con assoluta certezza che la
soglia di applicazione della disciplina comunitaria, per gli appalti
analoghi a quello in questione, scatterebbe esclusivamente per quelli
aventi un valore pari o superiore a Euro 211.000,00" (ora
193.000,00, ai sensi del Reg. CE n. 1177/2009); da ciò discende la
legittimità dell'affidamento dell'appalto secondo le previsioni
di cui all'art. 125, co. 1, lett. b), d. lgs. n. 163/2006; b) error
in iudicando, poiché la sentenza impugnata, nel rilevare un
"distorto esercizio del potere discrezionale riconosciuto alla
stazione appaltante", nella misura in cui sarebbe stato attribuito
"valore dirimente ed esclusivo al possesso della laurea in
ingegneria", ha trascurato che "la procedura di gara de qua,
configurandosi come una acquisizione in economia e, in particolare,
come cottimo fiduciario, è sottoposta ratione valoris a specifiche e
particolari regole che la sottraggono ad una rigida evidenza pubblica
e la sottopongono, invece, ad un regime concorrenziale attenuato".
In tal senso, l'art. 125 d. lgs. n. 163/2006, riconosce alle
stazioni appaltanti "un ambito operativo entro il quale procedere
alla scelta del contraente sulla base di un criterio fiduciario più o
meno ampio", individuando un limite esterno (indagine di mercato con
consultazione di almeno 5 operatori); ed un limite interno (selezione
del miglior prestatore e dell'offerta economicamente più
vantaggiosa secondo criteri di trasparenza e imparzialità). Ne
consegue che, in tale ultimo ambito, deve essere riconosciuto alle
stazioni appaltanti un potere discrezionale di individuare quelle
categorie professionali che, garantendo i limiti minimi di capacità
fissati dalla legge, possono assicurare anche livelli ulteriori di
capacità; c) error in iudicando, poiché anche in ragione del d. lgs.
n. 81/2008, "gli Uffici giudiziari erano vincolati esclusivamente
alla scelta di operatori in possesso dell'abilitazione ivi
prescritta ovvero in possesso di titoli sostitutivi della medesima;
sicchè, rispettato tale limite legale, nessuna norma imponeva di
selezionare gli operatori sulla base di determinati criteri
professionali, lasciando tale profilo alla più ampia discrezionalità
della stazione appaltante"; d) error in iudicando, poiché gli atti
della procedura di gara non hanno affatto dato esclusivo rilievo al
possesso della laurea in ingegneria, posto che l'art. 10, co. 2 del
Capitolato d'oneri richiedeva anche una "documentata formazione
professionale nel settore della sicurezza" nonché una
"documentata esperienza in analoga posizione". Si è costituito in
giudizio il ministero della Giustizia, che ha aderito all'appello
principale ed ha proposto appello incidentale, proponendo i seguenti
motivi di gravame: g) violazione e falsa applicazione artt. 125 e 27
d. lgs. n. 163/2006, nonché art. 32 d. lgs. n. 81/2008; illogicità
della sentenza; ciò in quanto, ferma la legittimità del ricorso al
cottimo fiduciario, l'art. 32 cit., "nel prevedere i requisiti
professionali e le capacità richieste, senza peraltro individuare
precisi titoli di studio, lascia all'amministrazione un'ampia area
di valutazione discrezionale circa la scelta dei requisiti
professionali da richiedere ai soggetti fra i quali operare la
selezione per l'affidamento dell'incarico". Inoltre, il
requisito della laurea in ingegneria è "ulteriore rispetto a quello
della pregressa esperienza specifica e del possesso dei requisiti
professionali". Si è costituito in giudizio l'Ordine degli
architetti, pianificatori, paesaggisti e conservatori della Provincia
di Lecce, che ha concluso per il rigetto dell'appello, stante la sua
infondatezza. Con ordinanza 1 marzo 2011 n. 948, questa Sezione, in
accoglimento della proposta istanza cautelare, ha sospeso
l'esecutività della sentenza impugnata. Dopo il deposito di
ulteriori memorie, all'udienza di trattazione la causa è stata
riservata in decisione.

*DIRITTO*

L'appello principale e l'appello incidentale sono fondati e devono
essere accolti, con conseguente riforma della sentenza impugnata.
Risultano, infatti, fondati, nei sensi di seguito esposti, il secondo,
terzo e quarto motivo dell'appello principale (sub lett. b, c, d
dell'esposizione in fatto) ed il motivo dell'appello incidentale
(sub g) dell'esposizione in fatto). Questa Sezione, nel pronunciarsi
in sede cautelare sulla presente controversia (e riformando una
ordinanza di accoglimento di misure cautelari proposta in I grado),
con ordinanza 29 luglio 2010 n. 3680, ha avuto modo di affermare che:
"visto l'art. 32 del D.Lgs. 9/4/08 n. 81, recante capacità e
requisiti professionali degli addetti e dei responsabili dei servizi
di prevenzione e protezione interni ed esterni; considerato che il
co.2 del citato articolo 32 prevede in linea di massima i requisiti
professionali e le capacità richieste, senza peraltro individuare
precisi titoli di studio; ritenuto che, in tale situazione, nel
rispetto dei principi previsti, permanga all''Amministrazione
un'area di valutazione discrezionale circa la scelta dei requisiti
professionali da richiedere ai soggetti fra i quali operare la
selezione per l'affidamento dell'incarico in questione". Il
Collegio non ritiene di doversi discostare dalle conclusioni alle
quali la Sezione è già pervenuta in sede cautelare. Ed infatti,
l'art. 32 d. lgs. 9 aprile 2008 n. 81, prevede, per quel che
interessa nella presente sede: "1. Le capacità ed i requisiti
professionali dei responsabili e degli addetti ai servizi di
prevenzione e protezione interni o esterni devono essere adeguati alla
natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle
attività lavorative. 2. Per lo svolgimento delle funzioni da parte
dei soggetti di cui al comma 1, è necessario essere in possesso di un
titolo di studio non inferiore al diploma di istruzione secondaria
superiore nonché di un attestato di frequenza, con verifica
dell'apprendimento, a specifici corsi di formazione adeguati alla
natura dei rischi presenti sul luogo di lavoro e relativi alle
attività lavorative. Per lo svolgimento della funzione di
responsabile del servizio prevenzione e protezione, oltre ai requisiti
di cui al precedente periodo, è necessario possedere un attestato di
frequenza, con verifica dell'apprendimento, a specifici corsi di
formazione in materia di prevenzione e protezione dei rischi, anche di
natura ergonomica e da stress lavoro-correlato di cui all'articolo 28,
comma 1, di organizzazione e gestione delle attività
tecnico-amministrative e di tecniche di comunicazione in azienda e di
relazioni sindacali. I corsi di cui ai periodi precedenti devono
rispettare in ogni caso quanto previsto dall'accordo sancito il 26
gennaio 2006 in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo
Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano,
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 37 del 14 febbraio 2006, e
successive modificazioni. 3. Possono altresì svolgere le funzioni di
responsabile o addetto coloro che, pur non essendo in possesso del
titolo di studio di cui al comma 2, dimostrino di aver svolto una
delle funzioni richiamate, professionalmente o alle dipendenze di un
datore di lavoro, almeno da sei mesi alla data del 13 agosto 2003
previo svolgimento dei corsi secondo quanto previsto dall'accordo di
cui al comma 2. 4. (. . . ) 5. Coloro che sono in possesso di laurea
in una delle seguenti classi: L7, L8, L9, L17, L23, e della laurea
magistrale LM26 di cui al decreto del Ministro dell'università e
della ricerca in data 16 marzo 2007, pubblicato nel S.O. alla Gazzetta
Ufficiale n. 155 del 6 luglio 2007, o nelle classi 8, 9, 10, 4, di cui
al decreto del Ministro dell'università e della ricerca scientifica e
tecnologica in data 4 agosto 2000, pubblicato nel S.O. alla Gazzetta
Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2000, ovvero nella classe 4 di cui al
decreto del Ministro dell'università e della ricerca scientifica e
tecnologica in data 2 aprile 2001, pubblicato nel S.O. alla Gazzetta
Ufficiale n. 128 del 5 giugno 2001, ovvero di altre lauree e lauree
magistrali riconosciute corrispondenti ai sensi della normativa
vigente con decreto del Ministro dell'istruzione, dell'università
e della ricerca, su parere conforme del Consiglio universitario
nazionale ai sensi della normativa vigente, sono esonerati dalla
frequenza ai corsi di formazione di cui al comma 2, primo periodo.
Ulteriori titoli di studio possono essere individuati in sede di
Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le
province autonome di Trento e di Bolzano". Come è dato osservare,
la disposizione ora riportata non prevede, quale requisito per lo
svolgimento dell'attività di responsabile e addetto ai servizi di
prevenzione e protezione interni o esterni, il possesso della laurea
in ingegneria o in architettura (lauree rientranti tra quelle di cui
al comma 5); anzi l'ipotesi ordinariamente prevista, per ambedue le
funzioni, è quella di un soggetto in possesso del titolo di
istruzione secondaria superiore, che: abbia anche l'attestato di
frequenza di specifici corsi di formazione, variamente modulati a
seconda che si tratti di addetto o di responsabile (co. 2, primo e
secondo periodo). Ciò che il successivo comma 5 prevede, dunque, non
è l'individuazione di un titolo di laurea particolare, onde poter
svolgere le funzioni in esame, ma solo l'esclusione dalla frequenza
dei corsi di cui al co. 2 (e, dunque, del possesso delle previste
attestazioni) per i laureati in determinate discipline (per quel che
qui interessa, in ingegneria e in architettura). Ne consegue che,
proprio perché talune lauree non sono individuate come requisiti per
l'affidamento di un servizio (e, quindi, per la partecipazione alla
procedura con la quale tale servizio si intende affidare), è
infondato ritenere sussistente una discriminazione tra lauree distinte
ma equiparate, in quanto previste dalla legge. Nel caso di specie,
l'amministrazione – che ben avrebbe potuto limitarsi a richiedere
per la partecipazione i requisiti di cui al comma 2 dell'art. 32 d.
lgs. n. 32/2008 – ha invece ritenuto, in corretto esercizio del
proprio potere discrezionale, di richiedere il possesso della laurea
in ingegneria, in tal modo "aggravando" le previsioni di legge. In
definitiva, ciò che rileva, nel caso di specie, non è il tipo di
normativa applicabile alla selezione, e quindi il tipo di procedura
seguita (quanto previsto dall'art. 125, co. 1, lett. b), d. lgs. n.
163/2006, come sostenuto dall'appellante, ovvero semplicemente la
"previsione-base dell'art. 27, co. 1", secondo la sentenza
impugnata). E ciò in quanto, a prescindere da tale ultimo aspetto,
non vi può essere alcuna violazione del principio di parità di
trattamento, per avere l'amministrazione richiesto il possesso di
una certa laurea in luogo di altre, pur ritenute equivalenti, laddove
la legge non richiede il possesso di alcuna laurea quale requisito di
partecipazione. In tal caso, infatti, la previsione costituisce solo
un legittimo esercizio del potere discrezionale concesso
all'amministrazione. Per tutte le ragioni esposte, l'appello e
l'appello incidentale devono essere accolti, in relazione ai motivi
indicati (assorbiti gli ulteriori motivi proposti), con conseguente
rigetto del ricorso instaurativo del giudizio di I grado e dei motivi
aggiunti successivamente proposti. Stante la natura delle questioni
trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese,
diritti ed onorari di giudizio.

*P.Q.M.*

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Morciano
Ippazio Antonio (n. 399/2011 r.g.): a) accoglie l'appello principale
e l'appello incidentale; b) per l'effetto, in riforma della
sentenza impugnata, rigetta il ricorso instaurativo del giudizio di I
grado ed i successivi motivi aggiunti in tale sede proposti; c)
compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio. Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 novembre
2013 con l'intervento dei magistrati: Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo, Consigliere Raffaele Greco, Consigliere Raffaele
Potenza, Consigliere Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore



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